商业特许经营条例实施后，特许

东莞沙田律师获悉

随着《商业特许经营管理条例》的颁布实施，特许经营作为一种重要的商业模式得到推广和规范。无论是从国家努力促进商业发展的角度，还是从规范经营防范商业欺诈的角度，特许经营都对行业主管部门的管理提出了挑战。同时，它也作为一个新课题被各级司法部门和专家学者提及。研究清单。特别是自2008年4月1日起，最高人民法院将此类案件从一般民商事合同纠纷案件升级为知识产权纠纷案件，进一步凸显了其特殊性。这不仅是因为特许经营模式的知识产权成分含量较高，还因为这种模式受到了各级机构的高度重视。因此，研究和解决此类纠纷中的法律关系，特别是司法实践中出现的热点问题，对于促进商业发展、维护交易稳定、预防纠纷产生、创建和谐社会具有重要作用。 。

一、商业特许经营纠纷案件的司法实践

美国是世界上最早发展商业特许经营的国家。我国商业特许经营制度的建立很大程度上吸收了我国的实践经验，并与我国的具体国情相结合。但由于发展时间短、经验不足，我国商业特许经营尚未建立起完整的法律体系。行业主管部门对这种模式重视程度不高，对这种经营行为的监管不到位，司法部门对类似纠纷案件也没有统一的认识，甚至对个人的处理也存在较大分歧。案例。首先，各级行业主管部门和其他司法行政机关对于这种模式是鼓励发展还是限制发展存在不同意见。一些政府官员甚至企业（如成品油等）认为特许经营是快速发展业务、解决就业问题的一种方式。有效渠道；有司法人员认为，所谓特许经营是变相的投资、特许经营陷阱，应予以遏制；其次，从行政执法角度，各级工商部门认为应加大执法处罚力度，规范经营，但苦于相应的执法程序没有出台，导致部分特许人不遵守法律；但作为行业主管部门，他们认为行政机关的责任不应该以惩罚为主，而应以帮助、指导、指导和支持为主；最后，从司法实践来看，法律的适用和裁判的标准更是多种多样。仅分析去年我所办理的特许经营案件，2009年，我所共办理商业特许经营案件226件，涉及海淀、丰台、朝阳、宣武、东城、大兴、一中、二中学校在北京。人民法院等法院判决审结案件81件，其中当事人请求解除合同的案件27件，其中因违约原因解除案件23件，法院支持的案件9件；因违反信息披露义务而终结的案件有27起。案件3起，法院维持原判3起；当事人按照《条例》单方行使解除权的案件1件，维持原判1件。当事人认为特许人存在欺诈行为，请求解除合同的案件有44起，法院维持原判的有22起。当事人请求合同无效的案件有10起合同纠纷的特许经营合同纠纷，其中5起因特许人不具备其中两家店铺资质一年而无效，1起被法院维持原判； 4起案件因特许人没有相应资质证书，法院支持1起案件； 4起案件因特许人未完成备案而未获法院支持。从以上案例中，笔者对特许经营纠纷案件有了很多思考：

首先，在人民法院受理的当事人请求解除合同的纠纷案件中，请求解除合同的理由一般是合同履行中的违约问题，例如合同履行不当或者不完全等。虽然《条例》第二十三条规定违反信息披露义务、虚假宣传可以解除合同，但一般当事人都要求解除合同依据这一规定，依据《条例》第十二条要求解除合同的就更少了。在此类案件中，法院一般根据合同法的基本原则，通过审查特许人是否存在重大违约行为或足以终止合同的根本违约行为来判断合同是否终止。只有海淀区人民法院依据《条例》第一条的规定判断合同是否终止。 《条例》第二十三条规定了特许人违反信息披露义务而终止合同的情形。根据《条例》第十二条，朝阳法院以加盟商有权在合理期限内随意解除合同为由，作出解除合同案。由于《条例》作为单行法对当事人特别是加盟商的权利有比《合同法》更加严格的规定，海淀法院和朝阳法院据此作出的判断应是单行法优于《合同法》。一般法。一次大胆的尝试。

其次，人民法院受理的当事人请求宣告合同无效纠纷案件分为两种情况。一是加盟商认为特许人应当符合《条例》规定的“一年两店”的基本条件，并依法处理。办理特许经营登记手续，特许人未办理或未办理登记手续即可签订合同；另一种情况是被特许人认为特许人从事的经营项目属于国家规定的特殊行业，应具备相关部门的资质。不具备资格的特许人签订的合同的批准资格证书和合同。在这种情况下所请求的合同无效似乎与特许经营的合同性质没有任何关系。在此类案件的审理中，只有朝阳法院曾两次主动审查特许人是否符合“一年两店”条件，并最终判决特许人不符合终止特许经营的条件。合同。随后，二中院裁定研究报告明确，人民法院不得直接将该条件作为判断合同效力的唯一依据。海淀区法院曾裁定，特许人与加盟商签订的在线学习特许经营合同无效，因为特许人不具备在??线经营资质。但无效的理由和依据并不涉及特许经营的专门条款。最高人民法院2009年7月7日发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》再次明确，合同法的强制性规定分为有效的强制性规定和行政强制性规定。规定和明确其判断标准及其法律后果；朝阳区法院的判决再次推动了立法的具体化。

从整体上看，笔者并不主张人民法院依据《条例》审查合同效力，因为特许经营合同只是《合同法》范围的一部分。特许经营合同可能是因为特许人不具备特许经营资格或条件。 ，人民法院可以不认定合同性质为特许经营合同，但这并不意味着合同中其他不符合特许经营合同特征或者条件的条款自动无效。因为特许经营合同不仅包括知识产权的授予和使用，还包括产品的销售。如果特许人的条件或者资格不符合《条例》规定的条件，最多可以说是合同中特许经营费的收取不够。的依据，但不能否定双方就购销商品达成的其他一致条款和意向。因此，不宜用《条例》的行政强制规定来确认特许经营合同完全无效。

第三，在人民法院受理的当事人请求解除合同纠纷的案件中，绝大多数案件是特许人在宣传材料、广告中使用虚假信息，将申请商标作为注册商标，甚至声称特许人在签订合同前没有商标。以完整信息披露义务等为由请求解除特许经营合同。除了丰台法院早前判决广告、宣传品构成缔约邀请而非要约，并驳回加盟商的诉讼请求外，海淀、朝阳等丰台法院后来的判决，均同意只要特许人有不真实成分，就会作为确认特许人对加盟商存在欺诈行为的理由，并撤销合同。这与以往司法机关“不轻易认定合同欺诈并予以撤销”维护交易稳定的原则彻底改变。也突破了其他合同纠纷案件中“证据不足一般不予认定”的基本司法原则，体现了司法机关对行业的普遍认识，即“十特许九诈骗”的潜在意识。

二、商业特许经营合同纠纷主要问题

综上所述，不难看出，商业特许经营纠纷案件中可能常见的法律问题应包括但不限于以下几个方面：

（一）与加盟商的问题

实践中，特许经营合同一般由特许人与自然人签订。合同签订后，自然人在履行合同时依据其他法律、法规的规定设立有限责任公司、个体工商户等经营实体。那么这种特许经营权是不是在一定情况下就必然要转让呢？特别是合同中有明确约定禁止转让的，加盟商作为自然人需要与他人合作设立有限责任公司，特别是有限责任公司设立后。签订特许经营合同的一方股东已将其股权转让给他人。这种情况下，加盟商该如何界定？权利和义务是否应视为一般转让等

笔者认为，特许经营合同是一种知识产权含量极高的经济合同。特许人在将此资源授予未指定的人使用时是有选择性的。如果法律不禁止特许人随意直接或间接转让资源使用权，势必会导致权利滥用，损害特许人的基本权利。为此，我认为一般情况下，特许人和加盟商应该在合同中约定特许经营权的转让或者特许经营权的使用，作为合作的条件。若无协议，加盟商转让或合作前应征得许可。除非特许人同意并达成新的三方协议，否则应视为违约或侵权，并在诉讼或行政强制中据此确定被特许人。

（二）合同性质认定问题

《条例》实施后，不少特许人为了规避备案的强制性行政要求，在实际操作中经常使用代销、授权使用、总经销等协议名称，或者采用代理销售的方式。不收取特许经营费以掩盖特许经营的本质。 ;也有代理合同当事人因对方未履行信息披露义务，依据《条例》规定请求解除相关合同的。这就导致了司法实践中经常出现将特许经营合同与其他一般经营合同同等审查、将其他一般经营合同视为特许经营合同的情况。

笔者认为，根据最高人民法院的相关司法解释，当合同内容与名称不一致时，应当根据合同内容认定合同性质。那么商业特许经营合同如何界定呢？我认为应该从以下五个方面综合确定，即“四个一”、“一通”：统一的管理模式、统一的经营模式、统一的形象标识、统一的产品或服务渠道、完整的“授予-操作-消费”的循环环节。也就是说，如果经营者遵循商标等知识产权权利人的统一管理模式，统一经营思想和理念，使用相同的形象或标志，最终通过统一的渠道实现同一产品的销售，那么这种商业行为应当认定为商业特许经营，商标等知识产权权利人与实际经营者签订的包含商标等资源使用权的合同应当定性为商业特许经营合同。

(3) 两店一年发行及注册有效期

从《条例》施行一年后相关机构受理的民事纠纷和行政投诉案件来看，一段时间内，“特许人一年无两家店且未登记”成为加盟商面临的主要问题向商务主管部门投诉。许多加盟商以此为由向法院申请宣告合同无效。上述投诉引起了主管部门的高度重视，国家部也广泛听取了有关部门的意见。为促进特许经营模式发展，维护市场交易稳定，主管部门结合我国商业经营具体情况，细化了《条例》的相关规定。例如，关联公司的直营店可以视为直营店。夫妻分别经营的商店可以视为关联等，从某种意义上说，这种管理规定更加具体、明确。

但在司法审判实践中，无论是从《条例》的事后备案制度，还是从《合同法》无效的理论来看，由于一些法院对此认识不够，《条例》是行政法规，是《合同法》。规定：“违反行政法规禁止性规定的，视为无效。”也就是说，简单认定，只要合同没有“一年两店”或者未登记的，为此，最高人民法院于2009年7月7日发布了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见》，将强制性规定明确为行政条款。同时，在这一理论指导下，提出了严格的标准，目前已基本形成统一认识：“一年两店”和备案只是行政法规，不能。用来确认合同当然无效。

（四）信息披露问题

从《条例》颁布到实施，应该说，信息披露一直是困扰行业主管部门、司法行政执法机构、特许经营企业的话题。应该披露哪些信息？应该什么时候披露？以什么形式？披露过程中应如何披露？如何保护知识产权或商业秘密？信息披露过程中与《条例》第十七条相冲突的内容如何界定和处理等，都是一直备受关注的问题。特许人认为东莞沙田律师，由于《条例》不仅规定信息披露应当提前三十日完成，而且披露内容众多且详细，必然导致侵犯商业秘密，特别是同业竞争中的恶意行为。 ，防不胜防。行业主管部门认为，《条例》规定信息披露是为了保障行业稳健发展，规范当事人诚信交易。它们是参考世界许多先进发达国家的做法并结合我国国情制定的，有利于保护加盟商。特殊的意义和功能。司法机关认为，《条例》对此有规定，当事人的请求应予支持。

但笔者认为，根据美国等国际商业发达国家的做法，信息披露首先是不特定加盟商参考和选择是否加盟项目的前提和依据。如果没有必要的信息披露，那也没有关系。该模式中“特许经营”的概念；其次，从知识产权保护的角度，特别是从我国目前的知识产权保护意识来看，信息公开应该分事前、事中、事后三个阶段来对待，特别是行政执法机关进行行为时监督检查、查处违法行为，人民法院审理民事纠纷案件，应当及时告知。他们不能仅仅因为特许人在签订合同前未履行信息披露义务，就简单地宣称特许人的行为违法。 ，甚至据此终止或撤销合同。当然，特许人出于主观目的存在恶意或故意行为的除外。

（五）合同终止、撤销或确认无效后应处理的问题

随着《条例》的实施，一方面，法院和行政机关受理的商业特许经营投诉和诉讼案件数量大幅增加。另一方面，由于社会公认特许人涉嫌商业欺诈，加盟商处于弱势地位。针对特许人违法行为的行政处罚案件以及特许人责令终止、撤销合同等败诉案件越来越多。这势必产生法律后果：合同终止后如何处理特许经营费和当事人损失赔偿。问题。此前，不少法院认为，无论合同终止、撤销还是确认无效，特许人均应返还被特许人缴纳的特许经营费，被特许人应返还根据合同获得的特许经营产品。有的甚至要求特许人对被特许人进行补偿。实际损失包括既得利益。

笔者认为，应该区别对待他们。首先，加盟费实际上是资源使用费。如果由于特许人的过错导致合同被撤销或者合同被确认无效，全额返还特许经营费和其他特许经营费并没有什么问题。但若因特许人履约不当，或即使双方同意解除合同，则特许经营费应分期计算并部分返还；其次，关于相互返还的问题，一般情况下，特许人将钱返还给加盟商，支付加盟费很容易，但加盟商返还特许人的财产却非常困难，因为当合同终止时、撤销或确认无效，合同可能已履行较长时间甚至履行期限已过。这时，房产至少会有部分被出售，而一些加盟商也因此获得了巨大的销售收益。此时仍按合同价结算，有失公平；最后，在损害赔偿方面，如果合同终止，就意味着合同的履行被迫中止，对既得利益的赔偿是情有可原的。但如果合同被撤销或确认无效，从立法本意上又回到了原来的状态，那么对于既得利益的支持显然是不公平的。

三、商业特许经营审查和合同纠纷处理需要统一的几个方面

笔者认为，在商业特许经营审查和合同纠纷处理中，以下问题亟待统一：

(一)法律适用。

众所周知，《合同法》是一般法、上位法，《条例》是单行法、下位法。商业特许经营合同纠纷是否适用合同法或条例的相关规定？还是双方享有同样的权利？选择的权利？例如，当事人隐瞒相关信息或者虚假披露信息的，应当按照《合同法》请求解除合同，还是按照《条例》解除合同？由于撤销权有排除期限，很多当事人都超过了排除期限。如果您选择按照《规定》行使解除权，合同解除与撤销的后果是完全不同的。因此，我认为，根据法学的基本理论，如果两个法律部门属于同一级别，则特别法优先于一般法；如果两个法律部门属于同一级别，则特别法优先于一般法；不同层次的，上位法优先于下位法。也就是说，如果当事人基于特许经营合同中存在虚假、欺诈等事实行使权利，只能适用上位法即《合同法》的规定，而不能随意选择。否则，很容易导致当事人权利被滥用甚至恶意。诉讼。

（二）裁判标准。

1.商业欺诈的认定。

根据《最高人民法院关于贯彻落实民法通则若干问题的意见》第六十八条规定，认定合同欺诈必须同时具备两个条件。一是行为人告知虚假信息或者隐瞒真实情况；另一种是由于这些虚假或隐瞒行为促使当事人作出错误的意思表示，从而构成诈骗罪。实践中，坚持谁主张谁提供证据的原则。也就是说，申请人不仅应当提供证据证明对方提供虚假信息或者隐瞒真实情况，还应当提供证据证明其意思表示不真实。理论上，这会导致当事人提供证据。以及法官判定的难度，从而尽可能强调当事人的防范风险或上当受骗的意识，最大程度地维护交易的稳定性。然而，目前司法审理中的特许经营合同证据却出现了逆转。法院要求特许人提供证据证明其已履行准确的信息披露义务，只要特许人不能证明存在真实的陈述，无论该陈述是否构成意思表示。真实性，将被认定为欺诈行为，并撤销合同。例如，在接受商标、注册商标时，加盟商在选择加盟时很少会关注商标的性质。他们更关注项目的市场需求或者成本与利润的差异。然而，许多特许经营合同纠纷和诉讼的原因是特许人没有注册商标，仅拥有待批商标。还有很多明显当事人要求的理由与实际理由完全不同的情况，有的甚至在合同期满后故意“找麻烦”。因此，法院的做法不仅违背了立法的初衷，而且更容易导致滥用权力，甚至群体投诉和模仿。

2、未履行信息披露义务的认定。

《条例》规定了特许人的信息披露义务以及披露信息的具体内容，不仅涉及公众可以通过政府或相关网站随时查询的基本信息，还包括企业商业秘密等知识产权信息。但《条例》在规定未履行信息披露义务的法律后果时并没有区分。为此，不仅使特许人难以掌握信息披露的程度，也给司法、行政机关处理相关案件带来困难。一段时期以来，有的法院简单认为，特许人只要没有证据表明其在签订合同前已披露信息，甚至未按照《条例》的规定进行详细信息披露，即视为未履行合同义务。特许人不履行相关义务的，将被视为未履行相关义务。责令终止合同。我认为这个判断有失偏颇。我非常同意第二中级人民法院的研究报告，“促销过程中出现的广告或宣传册，可视为与不特定加盟商签订合同前的书面信息。”从“披露”的角度来看东莞沙田律师，人民法院在确认特许人的信息披露义务时，应综合考虑多种因素，不宜死板。例如，特许人的工商注册信息、特许人的备案信息、特许人的商业资源信息等都可以通过政府或相关网站进行查询。特许人无需专门披露此信息。加盟商仅以此为由申请确认特许人未履行信息披露义务的，人民法院应当依法驳回诉讼，防止加盟商滥用起诉权。

3、撤销权排除期限的计算。

《合同法》第七十五条规定，可撤销合同的行使期限为一年，最长不得超过五年。理论上是“从知道或应当知道之日起算”，但在实践中，如何把握“应该”的时间，对于“知道”的时间众说纷坛。有的法院认为，当事人提起诉讼的时间即为知晓时间。显然，这种说法是不恰当的，也违背了立法的初衷。所谓“应该知道”和“实际上知道”是不同的概念。应该根据演员的基本能力来确定“应该知道”，例如检查商标是否是注册商标，是否已在商务部注册了特许人等。通过政府网站；另一个例子是特许人是否对特许人有信息披露义务。根据法律，这是应在签订合同之前完成的。如果是这样，当提起撤销诉讼时，我们认为签署合同的日期至少应该是不包括撤销权的期限的起始日期。但是实际上，如果特许人和特许人都严格实施“法规”，无论是商标还是信息披露，基于“法规”中信息披露的30天提前时间要求，应揭示所有真实情况在签署合同之前。这是加盟商的列表，这意味着加盟商有权在签署合同时要求对各种信息进行真实性验证。至少加盟商拥有这项权利。换句话说，签订合同的时间应该是特许经营者应意识到的时间，应被视为排除期的开始时间。

最后，作者认为，不能通过仅依靠商业行政部门的监督来促进和标准化商业特许经营行业的发展，也不能仅受到司法机构的判决来监管。它需要全部动员整个社会。合作的力量用于实现和完成。最有效，最可行的方法之一是加强特许经营知识，法规等的宣传，提高特许经营者的风险预防意识，改善司法和行政沟通渠道，并加强政府信息披露功能，以使特许经营者意识到并且有能力了解有效地了解特许人的基本信息，并帮助特许人做出正确的选择和判断。例如，如果人民法院在特许合同纠纷审判期间发现欺诈或不真实信息披露，则可以立即将其报告给特许经营权。如果商业行政机构颁布司法提案以撤销特许人的注册，则商业行政机构可以根据第11条第11条，第2条，第3条，第3条，第3条的规定，迅速取消非标准企业的特许经营登记。商业特许经营注册的管理”。宣传它，以便更多的潜在特许经营者可以从政府宣布的信息中识别出真实和错误的特许经营权，防止最大程度地发生“特许经营陷阱”，并促进中国的特许经营以踏上健康，有序的发展轨道。 。

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