工程让利承诺的法律效力

一、案情介绍

　　上诉人（原审原告）：安徽信德置业有限公司(以下简称信德公司)

　　上诉人（原审被告）：四川巴山建设有限公司(以下简称巴山公司)

　　案由：建设工程施工合同纠纷

　　原审法院查明和认定的事实

　　2004年3月8日，信德公司与四川盛龙建筑工程公司(以下简称盛龙公司)签订一份《建设工程施工合同》，约定：信德公司将奥林颐园世家一期4号楼至8号楼工程交盛龙公司施工。同年3月29日，盛龙公司向信德公司出具一份《承诺书》，承诺对奥林颐园世家一期4号楼至8号楼工程及地下车库附属工程予以让利，具体内容为：奥林颐园世家一期5号楼、6号楼以2000年合肥市综合估价表为决算依据，按工程决算总额让利20％；4号楼、7号楼、8号楼及地下车库附属工程让利10％。2004年1O月31日，信德公司与盛龙公司又签订一份《建设工程施工合同》，约定：盛龙公司承建奥林颐园世家地下车库工程。盛龙公司依约完成了相关工程的施工。2005年12月14日，盛龙公司与信德公司以工作联系单的形式就颐园世家4号楼至8号楼及地下车库附属工程的结算原则达成一致意见：工程结算执行合肥地区现行的土建及装饰定额，缺项部分执行省相关定额，安装工程执行安徽省相关定额，材料价格调整依据合肥市信息价格。2005年12月26日，盛龙公司向信德公司提交了颐园世家一期4号楼至8号楼及地下车库附属工程《建筑安装工程决算表》。2006年1月23日，信德公司作出《颐园世家4号楼-8号楼工程决算资料初审意见》，认为决算资料编制不符合双方合同约定，工程签证不符合正常签证要求。2006年9月20日，信德公司向盛龙公司发出颐园世家一期4号楼至8号楼及地下车库工程《工程决算审核报告》，审定工程综合总造价为50246128.92元。盛龙公司不认可该决算审核结果。

　　2006年11月27日信德公司起诉称，应付工程款按审定的工程总造价扣除10％承诺让利计45221516.03元，其已向巴山公司支付工程款57036761.92元，请求判令巴山公司返还信德公司多付工程款11815245.89元。2007年11月，信德公司委托安徽省天和工程造价咨询有限公司对颐园世家一期4号楼至8号楼及地下车库附属工程进行工程造价鉴定。《工程造价鉴定报告》认定颐园世家一期4号楼至8号楼及地下车库附属工程在扣除水电费、甲供材及承诺让利后的工程总造价为42783198.68元，其中4号楼让利1230794.07元、5号楼让利2325531.03元、6号楼让利2472490.16元、7号楼让利456775.08元、8号楼让利456949.96元、地下车库让利1224834.14元、管网工程让利112561.80元、中央水井工程让利23554.60元、一期道路及其他工程让利21653.94元、会所让利663905.96元，合计让利8989050.74元。

　　2006年8月14日，盛龙公司变更为巴山建设公司。

　　二审法院查明和认定的事实

　　另查，2003年12月20日信德公司向盛龙公司发出《中标通知书》，载明：根据该司申请及合肥市政务文化新区建设指挥部办公室批示，盛龙公司中标奥林颐园世家公建项目。2004年2月24日信德公司和安徽省华凯工程招投标有限公司向盛龙公司发出《中标通知书》，载明：通过公开招投标，盛龙公司中标奥林颐园世家4号楼至8号楼工程，中标价为3130万元。

　　二、法院判决要旨

　　原审法院判决要旨

　　因巴山公司于2004年3月29日向信德公司出具的《承诺书》违反了招投标法律强制性规定，承诺让利的部分也超出了承建工程所得利润，应为无效。另查，安徽省天和工程造价咨询有限公司具有工程造价咨询企业乙级资质证书，两位鉴定人员具有工程造价鉴定资质，并出庭接受了质询，故鉴定报告应该作为认定工程价款的依据，但《工程造价鉴定报告》直接扣除巴山公司承诺让利部分不当。信德公司主张已支付巴山公司工程款57036761.92元，并提供了付款的相应凭证，巴山公司并未提出实质性异议，故信德公司实际已付工程款应当认定为57036761.92元。涉案的工程总造价为51772249.42元，巴山公司应将多收的5264512.50元工程款返还信德公司。据此，一审法院判决巴山公司于判决生效后10日返还信德公司工程款5264512.50元。

　　信德公司上诉并辩称

　　原判错误认定巴山公司在建设工程施工合同签订后所作出的让利承诺为无效承诺。巴山公司中标后的单方承诺让利不可能影响到招投标活动的公正性。现行的《招标投标法》及相关法律法规也没有任何一个法律条款禁止承包人在工程中标后作出单方让利的行为。同时，在巴山公司没有提出有关承诺让利超出承建工程利润的抗辩观点的前提下，原审法院径直认定承诺让利超出承建工程利润显然无任何事实依据。因此，巴山公司让利承诺依法应当作为双方结算工程款的依据。巴山公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。

　　巴山公司上诉并辩称

　　原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、安徽省天和工程造价咨询有限公司作为乙级资质的工程造价咨询企业，其出具的《工程造价鉴定报告》确定的工程价款高达51772249.42元，属于超越资质等级承接工程造价咨询业务，且报告中的定案表未经巴山公司审核认可，并存在大量错审、漏审情况，故该报告缺乏事实依据及违反法律规定，应属无效。2、信德公司在《对<申请付款报告>的回复》已明确说明其已付工程款的金额为55593242.60元，后未再支付过工程款，因此信德公司实际支付工程款应为55593242.60元。而其让利《承诺书》违反了《招标投标法》及相关法律法规的强制性规定，一审法院依法认定无效于法有据。

　　二审法院判决要旨

　　巴山公司《承诺书》的让利内容涉及其与信德公司签订的两份建设工程施工合同。其中，奥林颐园世家一期4号楼至8号楼工程招投标工程，双方当事人按照招投标文件订立《建设工程施工合同》后，巴山公司承诺对承建工程予以10%-20%的让利，应认定是对工程价款的实质性变更。由于在一、二审期间，巴山公司均未主张其承诺让利后的工程价款低于施工成本，亦未举示相关证据，所以一审法院径行认定承诺让利超出承建工程利润没有事实依据。经二审法院咨询行业管理相关部门，安徽省建筑施工行业的平均利润率为7%，以此作为参照标准，可以确定巴山公司的可得利润率为7%，因此，巴山公司对招投标工程作出的超出7%的让利承诺，应属无效。奥林颐园世家一期公建项目工程，早在2003年12月20日信德公司就决定发包给巴山公司，并未进行公开招投标，巴山公司就该工程作出的让利承诺系当事人意思自治，不适用《招标投标法》及相关法律法规的强制性规定，在巴山公司未主张其承诺让利后的工程价款低于施工成本的情形下，该承诺有效。依据《工程造价鉴定报告》，奥林颐园世家一期4号楼至8号楼工程造价为45435296.44元，扣除水电费、甲供材后的工程价款为38492756.14元，按7%扣除巴山公司让利，信德公司应付工程款35312285.39(38492756.14-45435296.44×7%)元；公建项目工程造价为17145574.61元，扣除水电费、甲供材后的工程价款为13713582.60元，按10%扣除巴山公司让利，信德公司应付工程款为11999025.14(13713582.60-17145574.61×10%)元,合计应付工程款47311310.53(35312285.39+11999025.14)元。综上，奥林颐园世家一期涉案两项工程扣除水电费、甲供材的总造价为51772249.42元，扣除巴山公司的让利，信德公司合计应付工程款47311310.53元，信德公司实际已支付巴山公司工程款57036761.92元，故巴山公司应将多收的9725451.39元工程款返还信德公司。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，经二审法院审判委员会讨论决定，变更原审判决为巴山公司于判决生效后十日内返还信德公司工程款9725451.39元。

　　三、对本案事实、责任的认定和相关法理分析

　　（一）让利承诺的法律性质

　　本案的主要焦点之一是巴山公司所作的让利承诺书是否有效的问题。该让利承诺的效力直接影响到信德公司应付工程款数额的确定。故正确认识让利承诺的法律性质及其效力是正确处理本案的前提。

　　让利承诺，是承包人对将取得或已取得的利润的部分放弃，系对自身权利的单方处分，属于意思自治范畴。所谓意思自治，是指当事人相互间的法律关系应取决于其个人的自由意思，只要不违反法律的根本精神，个人的法律关系均可依其自己的意思，自由创设。它是私法关系的自由,是私人的自治空间。意思自治原则系民法的基本原则,体现了法律积极维护民事活动主体利益的精神。但在现代经济社会，意思自治并非绝对的自由,由于个体的利益存在有差别的,个体利益的对立和冲突是经常发生的,个体对利益的无限追求决定了绝对强调个体意志自由必然导致其他部分个体利益的缺失,更将导致社会公共利益受到损害。因此，法律需对意思自治原则作出一定的限制，平等保护个体利益和维护社会公共利益。

　　（二）工程让利的法律效力

　　工程让利作为施工企业对自身权利的处置的意思表示，只要该意思表示不违反法律规定和公序良俗，即可发生当事人预期的法律后果。因此，工程让利是否有效，应审查该行为是否违反招投标法等法律的禁止性规定。

　　1、经招投标的工程让利的效力。

　　实践中，发包人为压低工程价款，多以与承包人在招投标程序之前，双方进行就投标价格、投标方案等实质性的谈判，并签订书面的合同，明确承包人让利的幅度，或承包人单方以承诺书的方式主动作出让利，再例行招投标程序。此种情形是法律禁止的虚假招投标行为，应属无效。

　　《招标投标法》第33 条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标。此条为禁止性规范，即低于工程成本价报价竞标为法律所禁止，违反该规定的投标行为无效。该规定有利于维护招标人、投标人的合法利益和自由竞争的正常的建筑市场秩序，有效避免投标人以粗制滥造、偷工减料、以次充好等违法手段不正当地降低成本，以保证工程质量，也是公平、公正和诚实信用原则的要求。如果施工企业所作的让利承诺使得其竞标报价低于成本，其承诺则违反禁止性规定，属于无效行为。

　　根据《招投标法》第46条的规定,招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《招投标法》没有对建设工程合同的“实质性内容”做出明确规定。一般而言，合同实质性内容影响或者决定当事人基本权利义务，指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。因此，在双方当事人按照招投标文件签订建设工程合同之后，承包人的让利行为实质是对工程价款的变更，背离了合同的实质性内容，违反了法律的强制性规定，应认定为无效，特别是在让利行为致使工程价款低于施工成本的情形下。

　　2、非招标工程让利承诺的效力

　　如前述，让利承诺是当事人对自身财产的自愿处置，属于意思自治范畴。只要不违反法律、法规的强制性规定和公序良俗，国家应尊重当事人的意愿，不得对其进行干预。行政机关也不得限制和干预民事主体依据民事基本法律享有的财产自由和人身自由。对于未经过招投标程序签订的建设工程，承包人的让利承诺不适用《招标投标法》及相关法律法规的强制性规定，不应随意干预，应认定为有效。

　　（三）关于本案工程让利的处理

　　具体到本案，巴山公司《承诺书》的让利内容涉及其与信德公司签订的两份建设工程施工合同。2004年3月8日信德公司与巴山公司签订《建设工程施工合同》承建了奥林颐园世家一期4号楼至8号楼工程，该工程项目经过了公开招投标程序。因此，巴山公司的让利承诺受《合同法》和《招标投标法》的调整。在双方当事人按照招投标文件订立《建设工程施工合同》后，巴山公司承诺对承建工程予以10%-20%的让利，属于对工程价款的实质性变更。但一审法院据此径行认定承诺让利超出承建工程利润，在巴山公司未主张其承诺让利后的工程价款低于施工成本且未提供相关证据证明的情形下，应该说依据是不足的。正是因此，二审法院咨询了行业管理相关部门，调查了所在省建筑施工行业的平均利润率，并以该平均利润率作为参照标准来确定巴山公司的可得利润率，进而认定巴山公司对招投标工程作出的超出7%的让利承诺无效。对奥林颐园世家一期4号楼至8号楼工程，信德公司应付工程款为总造价扣除水电费、甲供材后再扣减7%的让利。

　　而奥林颐园世家一期公建项目工程，由信德公司直接发包给巴山公司，并未通过公开招投标。巴山公司就该工程作出的让利承诺是对自身财产的处置，属于意思自治，不适用《招标投标法》及相关法律法规的强制性规定，不应随意干预。且其自身也未主张其承诺让利后的工程价款低于施工成本，应认定为有效。对奥林颐园世家一期公建项目，信德公司应付工程款为该工程造价扣除水电费、甲供材后的工程价款再扣除10%的让利。

　　因此，二审法院根据巴山公司承建的工程是否经过招投标程序，并结合当地建筑工程的平均利润来认定巴山公司的让利承诺的效力，进而确定信德公司应付工程款数额，是较为公平合理的。