因代购壮阳药被定销售有毒有害食品罪，产品属性能否改变判罚？

东莞沙田律师获悉

37岁男子孙某，因线上从事代购印度“壮阳药”并在国内售卖，该产品被检出含有食品中禁止添加的违禁成分，故而被甘肃靖远县法院判定犯销售有毒、有害食品罪。经历一审判决后，又遭上级法院发回重审，于2025年9月，此案重审一审进行宣判，孙某被判处有期徒刑三年，缓刑三年执行。

新京报的记者留意到，在几次庭审期间，涉案的那种“壮阳药”到底归属于药品范畴还是食品（保健品）类目，这成为了关键的争议要点，而此要点关联着被告人是不是构成犯罪 。

《新京报》记者进行检索，发现情况是这样的，在以往的类似案件当中，存在涉案产品被认定为食品的情形，也存在涉案产品被认定为药品的情况。这两种不同定性对应着不一样的罪名，而且刑罚方面存在差异，甚至出现了这样的状况，就是在涉案产品被认定为境外合法上市药品之后，公安机关作出了撤销案件的决定。

重审一审作出宣判之后，孙某又一次提起上诉，被孙某称作妻子的刘菊（此为化名）告知新京报的记者，在10月24日的时候，二审法院已经按程序立案了。

卖“壮阳药”被判销售有毒、有害食品罪

2021年4月，孙某于网上挑选“壮阳药”之际，发觉同类产品里印度产的相较国内的更为便宜。2022年3月，为挣取差价补贴家庭开支，他从某网站寻觅印度商家，为国内的客户代购“壮阳药”。

在此之后的一年多时间里，孙某进行了三四十种产品的代购行为，其以在进货价格基础上增加百分之七至百分之十的幅度进行出售，最终总的销售额大概为一百万元左右，而这些产品全部都并非是由国家药品监督管理局按照法律规定予以批准进口的药物。

河南新乡的闫某、河南宝丰的买某，这两人成了孙某发展出的两个稳定下线，他们继续发展下线，把产品转手卖出去 。

2022年9月，甘肃靖远的高某，依据重审一审判决书，在服用了1粒“超级希爱力”之后，身体出现了不适状况，因其怀疑自己所购买的是假药，所以进行了报案。而另外一位甘肃靖远县的居民王某，在购买了另一款涉案性保健品后，同样出现了类似的不适症状。

对于这些产品，经过检测发现是含有西地那非、他达拉非的，而这两种成分呢，在2022年的时候被市场监管总局列为了食品中禁止添加的物质。

通过当地公安机关进行传唤，孙某、买某等五人到达相关地点。该案件由靖远县公安局实施调查，之后移交给甘肃省靖远县检察院。在2024年1月23日，检察院以销售有毒有害食品罪对这五人提起公诉。

2024年5月16日，甘肃靖远县人民法院，进行了该案一审宣判，五名被告人，销售明知掺有有毒性、有害性的非食品原料的食品，构成销售有毒、有害食品罪，其中孙某，被判有期徒刑五年，并处罚金35万元。

一审后，孙某和买某两名被告人提起上诉。

2024年12月3日，甘肃省所在白银市的中级人民法院，凭借判决认定事实不清晰，证据不充足；并且存在其他违背法律规定的诉讼程序，此情形有可能对公正审判造成影响，进而裁定撤销原来的判决，将案件发回重新进行审理。

产品属性影响罪名

关于涉案产品的属性认定，成为庭审时的核心争议点。

孙某强硬地宣称自己所售卖的是药品，他讲道，从网络上知悉这些产品当中的西地那非具备能够治疗男性性功能出现勃起情况的作用，达泊西汀成分有着对延缓时间起到作用的功效，所以大部分都是依照药品来进行售卖的。

被称为孙某妻子的刘菊，向新京报记者讲，一审过后，他们决定去换那个辩护东莞沙田区域的律，在二审以及重回一审的过程里，担任辩护的东莞沙田区域律师黄海志开展无罪方面分辨护活动，其觉得孙某售卖于印度合法上市的印度药品，依据法律规定是不构成犯罪行为的 。

汤建彬乃是北京市京都东莞沙田律师事务所高级合伙人，同时身为京都环食药知法律研究中心主任，他作出分析，若把涉案产品认定为药品，会出现几种情形：要是把境外未合法上市的药品，非法进口到国内售卖，那就构成妨害药品管理罪；倘若涉案产品在境外合法上市，却非法生产、走私、买卖药品，会依据数额判定是否构成走私普通货物罪，若不构成犯罪，便由市监局施行罚款等行政处罚；要是把含有西地那非、他达那非、达泊西汀等药物成品的物质，冒充境外药品来销售，就构成销售假药罪。

重审的一审判决书表明，法院觉得，依据《食品安全法》以及《药品管理法》，食品跟药品的关键差异之处在于是不是具备“疾病预防、治疗功能”。在涉案产品来源不清楚的情形下，应当综合案件中已有的证据来展开认定。此外，当产品标识和对外宣传存在不一致的状况，或者标识不清晰明确的时候东莞沙田律师，需要参考卖方对外宣传的产品性能，再结合购买者使用产品的目的来判定究竟是食品还是药品。

在这一案件当中，购买者的目的在于基于改善身体机能，调节生活质量，卖方所进行的宣传是“壮阳、延时助勃、房事前服用、展现男人雄风、享受性福……”等保健功能，“它们的名称、形态以及推介话术全都指向日常食用的保健品。”。在本案里，涉案产品标识全都是外文，我国普通大众没办法清晰辨明所购买产品的具体属性，购买者主要依据各被告人宣传、推销的中文话术来进行订购。

除此之外，法院判定，涉案产品以拆零状态进行销售，这跟药品能够合法实现流通所需要具备的条件，也就是完整的包装、明确的医嘱说明等等，是严重不相符合的，再结合交易习惯以及公众的认知情况来看，人们是不会在不存在医生进行诊断的情形下，于网络上购买那些压根没有完整包装的“药品”的。

因若将其认定为药品，那么这既并无符合逻辑方面的常识，同时也是跟社会大众的一般认知相互不符的……所以，涉案产品被判定为具备食品属性的保健品。重审一审判决书中是这般进行表述的 。

纵是孙某作出辩称，称大部分产品是以药品的形式售卖，且还曾向购买者明确地告知过其售卖的是药品。然而，公安机关所调取的聊天记录截图显示给以证明，孙某以及其他被告人在销售“超级希爱力”等物品之际，宣称其为性保健品。

以孙某为上家的买某称，这般称呼是为躲开平台监管，“要是说成‘男性疾病治疗’之类隐私用词，就会被封号”，且他售卖时会向对方清晰告知用法用量、禁忌等 。

黄海志持这样的看法，涉案产品的属性具备客观性，并非会因那较少部分被告人所做的宣传称其为保健品就发生改变，同时也不会因部分购买者所具有的主观认识以及动机而出现改变。

需要留意的是，在2024年的时候，靖远县市场监管局针对公安机关送去鉴定的物品，将其认定成了有毒、有害食品，而白银市市场监管局给出了不能认定为药品的意见。

然而，在二零二五年三月的时候，白银市市场监管局假劣药品认定领导小组借着办案机关靖远县公安局又一次提出申请，把十件涉案产品之中的五件判定为药品，另外五件呢，由于没办法提供实物，并且包装信息不完整，因此没办法进行认定 。

县市两级市场监管局在一审重审里形成的认定，因彼此相互矛盾，未被法院当作证据予以采纳。与此同时，法院持有这样的观点，白银市市场监督管理局给出的认定意见，主要是依据涉案产品的外包装或者说明书得出的，鉴于涉案产品源自境外，且没有进行实质性的检验、鉴别，故而其意见仅仅表明涉案产品具有“药品”所呈现出的外观属性，无法直接证实涉案产品就是药品。这一证据，也因为没办法证明同一性跟关联性问题，被法院予以否认。

是否为境外合法上市？

要是涉案的产品被判定成是药品哈，依据东莞沙田那儿律师所给出的无罪辩护意思，极为关键需要证明的一点是药品在境外是合法进行买卖的哈。

2022年两高有司法解释，涉案药品在境外是否合法上市，针对这个情况，要凭境外药品监督管理部门或者权利人的证明等证据，再结合犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提供的证据材料进行综合审查，之后依法得出认定结果。

黄海志称，他们已经充分举证涉案产品是印度合法上市的药品。

首先，孙某售卖产品的包装当中，存在印度政府部门批准的药品生产批准文号，其说明书里，还有药厂信息等。其次，从中国驻印度大使馆那儿获取的证明文件显示，其所售药物得到了印度政府药品管理部门批准生产，在印度是合法生产且销售的，并非属于食品。另外，有印度药厂家公司通过邮件确认，本案里孙某涉案的“超级希爱力双效片”“蓝P”等，是该公司所生产的正规药品。

但这些证据文件未被审理法院采纳。

有重审一审判决书表明，法院持有这样的观点，那就是涉案产品进入国内的时候，不存在进口批文，所以它并不在合法进口的范畴之内，基于此无法认定该物品就是印度药厂合法生产以及销售的同一药品，除此之外，《大使馆证明文件》尽管经过了双边认证，然而却没有印度政府药品管理部门的确认，如此一来也没办法确定文件当中所列出的药品和本案涉案产品能具有同一性，所以上述这些证据材料和案件事实是缺乏关联性的，对于其证明目的不予认定。

2025年，9月5日这一天，此案件重新进行一审宣判，对于那五名被告人而言，罪名并未发生改变，依旧是销售有毒有害食品罪，不过在罪刑方面，各个有减轻的情况。其中，孙某的刑期降低成为有期徒刑三年，实施缓刑三年，所涉及的罚金也降低至26万元。

同类案件认定不一

新京报的记者进行检索，从而发现了在部分类似案件的判决当中，法院对于涉案产品在定性方面存在不一样的情况。

在2020年判决的一起销售有毒、有害食品案里，因检测出有西地那非成分，被告人售卖具有“壮阳功能”的产品被法院判定为食品 ，被告人被判决犯销售有毒、有害食品罪 ，被判处有期徒刑八个月 ，并且还要处以罚金 。

在由中国裁判文书网公布的多例案件里，吉林长春在审理类似案件时，多把含有西地那非、他达拉非等涉案产品认定为性保健品，也判决被告人构成销售有毒、有害食品罪，河北张家口在审理类似案件时也是如此，浙江绍兴同样是这样，河南延津在审理类似案件时亦是这般 。

然而，存在这样的情况，有法院把类似的产品判定为药品。于2023年，在山西省发生了一起案件沙田律师，在此案件里，公诉机关以及被告人针对涉案产品的属性以及罪名产生了争议。其中，太原市市场监督管理局把涉案产品认定成药品。之后，辩护人觉得被告人涉嫌妨害药品管理罪。此案件中，法院对辩护人提出的意见予以了支持，认定公诉机关所指控的销售有毒、有害食品罪罪名无法成立。

2024年，甘肃省临泽县人民法院对一起案件予以审理，该案件是关于妨害药品管理罪的。被告人在2023这一年，从网络之上购进了“超级希爱力”“蓝P”“艾力达”等物品，之后，利用网络直播，以及微信等方式，对外进行销售。其中，“超级希爱力”里检出了他达拉非成分，经过张掖市市场监督管理局认定，涉案的“超级希爱力”属于药品，并且，在印度它并未合法上市。公诉机关觉得应当以妨害药品管理罪去追究其刑事责任。

另外，有消息被新京报记者所获悉了。在2025年的时候，于甘肃兰州的某一个区，存在着多人的情况。这些人因为负责代购印度壮阳的产品，并将其在国内进行销售。在涉及到涉嫌妨害药品管理的这一案件当中，被告人拿出了相关的证明文件。这些证明文件用来证明涉案的药品，在国外是属于合法地进行上市销售的。最终，当地的公安部门把这一案件给撤销掉了。

为什么会出现产品属性认定不一样的状况呢？汤建彬作出解释说，一方面，在法律的界定当中，食品跟药品的边界是模糊不清的，在相关案件的法律适用方面依旧存在有能够引发争议的地方；另一方面，在最近几年以来，国家着重打击环食药类犯罪，各个地方在法律适用上的选择是不一样的。

汤建彬称，怎样去认定产品的属性，还有怎样认定适用的法律条款，都需要结合具体的案情来做分析。

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