解读刑法修正案（十一）：销售假冒注册商标商品罪入罪条件探究？

东莞沙田律师获悉

内容提要

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》调整了销售假冒注册商标商品罪的具体描述和构成要件，对该罪的判定和处罚标准带来了整体性改变。现行对销售金额的单一衡量标准已调整为对非法获利及情节的复合评估方式，怎样精确把握立法精神，在审判活动中恰当运用这种“金额+情况”的复合评估方式，非常需要探讨。本文专门研究这个议题，深入分析刑法修正案第十一条在销售假冒注册商标的商品罪中增加的“其他严重情节”这一入罪标准，阐明它与“违法所得金额”的关联性，明确其具体意义和判断依据，为司法实践中对本罪定罪处罚的理解和应用，提供学术上的参考依据。

一、

“违法所得数额较大”与“其他

严重情节”的适用逻辑

依照我国刑法第二百一十四条的条款，售卖假冒注册商标的商品行为，构成犯罪的标准是“非法获利达到一定规模，或者存在其他恶劣状况”。目前配套刑法修正案十一的司法解释尚未颁布，因此探讨非法获利金额与另外重大情形在审判中的运用状况，是准确把握该罪名构成要件、清晰认识另外重大情形本质含义及运用规则的重要基础。

（一）“违法所得数额”的适用境遇

在刑法修正案十一实施以前，销售假冒注册商标的商品罪主要以“销售额”作为定罪处罚的主要依据，其中“销售额”和“未售出商品的价值”是两个核心的评估标准。依照相关司法解释的界定，“销售额”指售出假冒注册商标产品后，“获取并理应获取的全部违法收益”，其数额规模，需比“非法经营总额”少，却要超过“违法获利总额”。人们普遍认为，所谓“非法获利总额”，就是从“销售额”中减去必要的支出东莞沙田律师，比如运输开销、商品仓储管理成本等直接开销，以及嫌疑人按法律规定上缴的税款等，得到的那部分钱，可以看作是介于“销售总收入”和“净利润”之间的一个中间数值。

根据刑法修正案十一对商标权犯罪进行的全面修订以及刑罚体系的整体优化，核心体现的是对该类犯罪活动实施更严厉、更重罚的立法导向。针对此项罪名，修正案十一增设了“其他重大情形”条款，去除了拘役的处罚方式，并将该罪的顶格量刑从七年调整为十年，这些具体修订都表明立法者对假冒注册商标商品销售犯罪持严厉打击、加重处罚的鲜明立场。依照此种推理方式，实践中时常出现这样的情况，即某些行为在刑法修订以前已经符合犯罪构成要件，但在刑法修正案（十一）生效实施之后，这些行为反而不再被视为犯罪。销售总额若达到五万元，依照先前的刑事法律及相关解释，属于销售假冒注册商标的商品罪；然而，若依据“非法获利金额”的判定标准，即便销售总额达到五万元，其非法获利金额却未满五万元，因此不能定罪。这种情况，显然与我国一贯加强商标权刑事保护的方针以及刑法修正案第十一条的立法意图相悖。

为了解决“非法获利金额”存在的那些问题，防止出现案件被遗漏的情况沙田律师，或是让惩治犯罪的力度不够，最高法院和最高检察院共同公布的《关于处理侵犯知识产权犯罪案件法律适用若干事项的说明》（简称《说明》）里，对于“非法获利金额很大”的界定，是“3千元以上”，这个数额，比以前司法解释里规定的“销售总额达5千元以上”的标准要低一些。依照法律修订的宗旨和执行要求，需明确区分“销售额”与“非法获利额”这两个法律术语，针对依据修正案十一前刑法及解释应定罪的情况，比如销售额达到五万元但非法获利未满五万元或无法核实，则应适用修正案十一增设的“其他严重情节”，依法判定为假冒注册商标商品罪。目前也有司法实践在个案审判中采纳了这种观点④。

（二）“其他严重情节”兜底适用的争议

销售假冒注册商标的商品罪在构成要件中，“非法获利达到一定标准”和“存在其他恶劣状况”，二者属于同等地位，这表明“存在其他恶劣状况”肯定不包括“非法获利达到一定标准”这种情况。从“违法获利总额”的法律实施过程分析，准确核算“违法获利总额”，基本需要先弄清“销售总额”和“非法经营总额”。与另外两种款项相比较，“非法获利金额”因为需要减去相关费用支出，所以必须进一步查明当事人的必要开销，这无疑加大了案件侦办负担，同时也使得检方承担了更重的证明责任。

此类犯罪通常以盈利为目的，犯罪分子通过贩卖仿冒品牌商品来获取非法收益，这种非法收益的多少，是衡量犯罪获利程度最准确的尺度，也是决定犯罪分子应受何种处罚最合适的依据，这便是刑法修正案第十一版针对销售仿冒品牌商品罪进行修改的根本缘由。所以，当“非法获利金额”难以查实，或者案件里“非法获利金额”不大，无法体现犯罪危害性时，“其他恶劣状况”才需要被考虑。若将“其他重大情形”作为优先适用，实际上会使“非法获利总额”的刑法条款，在司法活动中被更易查证的“销售总额”和“非法经营总额”所取代，进而偏离了刑事立法的初衷，越出了罪量标准的法定界限。

二、

“其他严重情节”的解释理念与解释路径

对销售假冒注册商标的商品罪中“其他严重情节”的界定，必须契合刑事立法的立法本意。刑法修正案十一体现了对商标侵权犯罪加重惩处的立法精神，新增的“其他严重情形”作为构成要件，是衡量销售假冒注册商标商品罪危害性的核心指标，必须确保该条款的适用与整个刑法体系的内在统一性，在阐释销售假冒注册商标商品罪中“其他严重情形”时，应当参照其他犯罪条文的解释原则，以此作为系统性解读的基本遵循。

（一）“其他严重情节”解释的基本理念

从假冒注册商标商品销售罪损害的法律利益出发,按照法律利益维护的思路,明确本罪“其他重大情形”需要评估的因素。犯罪构成必须具备侵害法益的前提，明确具体犯罪所保护的法益，有助于准确把握犯罪的核心特征和刑罚适用的界限，依据法益保护原则来判定基本犯罪与加重犯罪的构成要件，尤其当刑事法律对犯罪构成要素的规定较为笼统时，运用法益保护思想来阐释各罪构成要件，能够为刑罚适用设定明确的范围。

另外，按照法律体系统一性原则，对照刑法其他罪名关于“情节重大”的界定说明，全面评估销售假冒注册商标商品罪里“其他重大情形”的界定办法。不完全统计显示，我国刑法中把“情节重大”或“重大情形”当作犯罪必要条件的规定，数量占全部分则条款的三分之一以上。涉及假冒注册商标的商品销售行为，其关联的假冒注册商标行为及非法制造销售商标标识行为，都以情节重大作为定罪处罚的依据；同时，相关罪名在司法解释中对重大情节的界定，包含致人重伤死亡的重大后果、犯罪金额巨大或特别巨大、曾受刑事或行政处罚、具备特定法律身份等多重考量，这些评判要素均可供假冒商品销售罪的严重情节认定提供参照。

但必须留意，并非每项解释都具备参考价值，针对此罪中“其他严重情形”的系统阐释，需立足该罪损害的法律利益和自身犯罪构成要素，具体评价要素的设定，不可逾越犯罪构成要件的规范范围。售卖仿冒商标的商品触犯的罪名，在承担责罚的人选上属于普遍情况，不论作伪者是个体经营户，还是公职人员，其社会角色的不同，不应改变对其违法行为的法律审判结果，因为此罪损害的合法权益，是经由售卖仿冒注册商标的商品这一“贩卖假货举动”⑦造成的，跟行事者的身份没有本质上的牵连。在诸多司法解释对“重大情形”的界定里，从罪名归类来看，涉及知识产权犯罪以及扰乱社会主义市场经济秩序的犯罪，其中相关罪名最具参照意义。比如在著作权犯罪方面，通过网络途径散布他人作品时，实际浏览次数和网站登记的成员数，都被明确为判定“情形重大”的依据。与此相似，在网络空间售卖仿冒品牌商品，倘若非法获利等犯罪数据难以精确核算，那么网络空间内涉案侵权商品的浏览次数、传播次数等，在某种程度上也能反映侵权行为造成的社会后果，能够归入“其他重大情形”的范畴⑧。

（二）“其他严重情节”解释的具体路径

犯罪的核心在于实施者对合法权益实施了破坏，而犯罪情节的轻重，实际上就是衡量合法权益被破坏的严重性。要全面评估合法权益被破坏的程度，就必须系统分析犯罪意图、犯罪目标以及犯罪后果。所以，动作、目标与成效便形成了法益明确化的三个维度，依据这三者的彼此验证能够比较精确地评估法益受损状况，进而比较完整地揭示行为的恶劣程度。就销售假冒注册商标的商品罪中“其他恶劣情形”的界定而言，需要从以下三个层面进行整体分析。

需要审查售卖仿冒注册商标商品的实际行动。一般来说，售卖仿冒注册商标商品，其行为构成的关键在于“售卖仿冒品”，实施售卖仿冒品的方式、次数、频度、持续时间等，都是评估其行为严重性的主要指标。

其次需要审查售卖仿冒商标商品所损害的目标群体。这主要涉及两个层面，其一要确定行为者售卖的商品所仿冒的商标属于何种类别，是否属于著名商标或知名商标，以及仿冒注册商标的具体件数?。其次是行为者售卖的假冒注册商标的商品，这些商品的种类、流通的范围、针对的群体等，例如医疗用品、化学制品、消防设备、基本生活物资、婴幼儿等特殊人群需要的必需品等，行为者售卖这类假冒注册商标的商品，造成的法律利益损害程度无疑要大于一般的普通商品，属于比较严重的情形。

第三点是评估仿冒正品销售所引发的损害后果，这具体包含违法者经由售卖仿冒注册商标商品所赚取的非法收益，商标持有人蒙受的经济损失，以及购买者正当权利受到的侵害，还有侵权行为对整体社会环境造成的不良效应。商品售卖本质上是为了通过市场交换赚取经济收益的活动，所以，在判断损害程度时，一般会参考非法获利总额、销售总额、违法经营总额等经济类指标来评估。

有必要强调的是，针对行为、对象和结果这三个维度的分析，并非简单地将这些作为罪量评估依据进行累加，以此判断是否属于“严重情节”；而是必须结合每个案件独有的犯罪特征，借助罪量要素的相互融合，进行有针对性的统筹运用，从而真正落实对“其他严重情节”的认定。这三个评价标准并非各自为政，而是以共同的“法律利益受损性”为纽带，构成了彼此关联的整体评估框架。不同案例的具体情况存在差异，然而遵循“行为、对象和结果”这三种分析路径，可以归纳出销售假冒注册商标的商品罪中“其他严重情节”的明确判断标准，为司法审判中该罪的定罪与量刑提供普遍适用的审判依据和学术借鉴。

三、

“其他严重情节”的具体认定要素

确定销售假冒注册商标商品罪中“其他严重情节”的认定标准时，必须遵循整体解释的原则。针对刑法修正案十一新增的“其他严重情节”如何与既有司法解释衔接的问题，学术界持有不同见解。有人主张需整合既有司法解释的评判标准，对“其他重大情形”实施“整体评估”，而另一方则主张针对“其他重大情形”的明确，须另行出台司法解释加以规范。本文主张采用“综合判断理论”，从法律体系和谐以及法律秩序一致的角度来看，已有的司法解释中关于“情节重大”的阐释内容，具有显著的借鉴意义，即便要制定全新的司法解释，也应当以此作为根基。所以，参照《解释》的相关条款，本文主张销售假冒注册商标的商品罪里“其他严重情节”的明确判断标准，应该涵盖以下几项内容。

（一）销售金额和非法经营数额

假冒注册商标的商品犯罪的核心在于“售卖”行为，所以“销售额度”毫无疑问是判断“其他重大情节”时最先考虑的要素。根据《解释》中的规定，销售额度超过五万元，就明确属于应当认定为“有其他重大情节”的情况，这完全符合该犯罪的基本性质要求。现在对“销售额”的核算，并未顾及“销售额”的组成，例如在日常生活中，有人售卖假冒名牌的商品，或许包含好几种，显然售卖假冒名牌的商品品类越丰富，其损害公共利益的程度就越严重，就算销售总额相同，商品品类的增多也会导致社会危害的加剧。因此，可以参考伪造注册商标犯罪中涉及“伪造多个注册商标”的情节判定方式，当某人售卖多种伪造注册商标的商品时，其应用“销售额”的犯罪门槛可以适当降低。

除了销售总额，非法交易规模对于此罪中“其他重大情形”的判断，同样具有关键参考作用。正如之前阐述的，当销售总额无法核实或难以确认时，可以通过评估侵权者商业体量来反映受损害的法律权益程度。《解释》里没有包含“违法营业规模”这个判断依据，可以把它加进去，对照仿冒注册商标罪和非法制作、售卖非法注册商标标识罪的相关条款，在确定构成犯罪金额的界限时，可以比销售总额的门槛要高一些。

（二）行政处罚前科

当事人过去两年内曾因触犯刑法中关于侵害商标权罪行的行为受到过行政处罚，之后再次从事同类罪行，其构成犯罪的金额门槛会因先前行政处罚记录而降低，这是《解释》在之前司法解释列举的“情节严重”情形之外，新增加的应认定为“有其他严重情节”的情况，将行政处罚记录、非法获利金额和销售总额一起当作判定犯罪定量标准。

（三）假冒注册商标的商品数量

商品数量用来确定销售总额和非法获利的大小，可以研究制定同时参考“商品数量”和“侵权规模”的评估方法，这样就能更全面地反映违法活动造成的危害后果。现行司法解释在非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中,对“情节严重”的认定标准,同时考虑了“金额”和“件数”两个因素,其中明确指出,伪造、擅自制造他人注册商标标识的件数达到两万件以上时,就应被视为“情节严重”。认定销售假冒注册商标商品罪中的“其他严重情形”，可以借鉴那个范例，设定符合非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪标准的数量界限。当然，为了防止评判标准重复引发司法实践中的混乱，可以建立“金额优先、数量辅助”的判断方法，当销售总额或非法获利金额达到法律规定的水准时，可以直接判定为“存在其他严重情形”；而在侵权金额与物品件数都未分别达到犯罪门槛时，则可以通过两者合并考量来判断是否满足“其他严重情形”。

（四）设置“其他应当视为严重情节”的兜底条款

先前已经提及，售卖仿冒注册商标商品的种种手法，其背后的运作架构，侵权的频次，以及涉及的物品种类，这些方面都可能成为判定“情节重大”的考量依据，不过司法解释显然无法将这些一一列出，所以必须设立“其他符合重大情节情形”的补充条款，以便为现实中可能出现的重大侵权行为保留刑事处罚的余地。此外，为了防止最终条款在司法实践中出现任意解释，审理具体案件时必须以利益受损的主要方面为基准，全面衡量相关的犯罪要素，只有当造成的危害程度与“销售额”“违法所得金额”等已经明确列出的具体判断依据同等时，才能够认定属于“其他重大情节”。针对这个问题，司法部门能够借助公布典型案例等途径，实施案例说明法律，慢慢清晰“其他应算作重罪情形”的补充性规定的常见应用场景。

注释：

陈兴良撰写的文章题为《知识产权刑事司法解释之法理分析》，发表在《人民司法》杂志2005年第一期上。

何鑫探讨了刑事违法所得金额的司法判定，文章视角为特别没收，发表在《法律适用》二零二零年第十一期上。

许永安担任主编的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》一书，由中国法制出版社于2021年出版发行，其中第175页至176页的内容，对相关法律条文进行了详细阐释说明。

池天慧探讨了销售仿冒注册商标商品构成犯罪的标准，文章发表于《人民司法》二零二三年第十一期。想要了解详细案件情形和审判流程，可以查阅北京市朝阳区人民法院发布的（2022）京0105刑初857号刑事判决书，以及北京市第三中级人民法院公布的（2022）京03刑终471号刑事裁定书。

刘丽娜探讨了知识产权犯罪中非法获利金额的界定问题，她的研究成果发表在《中国刑事法杂志》2015年第二期上。

张明楷探讨了公共法益和个人法益相混淆的立法情形，并分析了其中的刑法解释问题，相关成果发表于《比较法研究》2024年第4期。

孙秀丽、金华捷提出，应当根据法益受损程度确定假冒伪劣商品犯罪中的非法获利，该观点发表于2021年4月2日的《检察日报》上。

董俊邦、周仪在《江西警察学院学报》2024年第2期刊文，题为《侵犯商标权犯罪中‘情节严重’的体系化解释》。

李文吉在《长白学刊》二零二一年第三期刊文，题目为关于本国刑法中犯罪特性之探讨，核心观点在于揭示其本质属性，即对利益所造成之损害。

魏昌东、尤广宇提出，关于法益损害的“定量化”问题，以及如何重新构建相应的衡量基准，他们的研究成果发表在《国家检察官学院学报》2021年第三期上。

劳东燕担任主编的《刑法修正案（十一）条文要义》一书由中国法制出版社于2021年出版发行，该书第136页内容包含修正提示、适用指南以及案例解读的相关信息

张建、俞小海探讨知识产权犯罪最新修订的主要类别，以及司法实践中的具体应用情况，相关内容发表在《上海政法学院学报（法治论丛）》二零二一年第五期上。

赵秉志担任主编的《刑法修正案（十一）》的解读和执行，由中国人民大学出版社于2021年出版，该书第208页的内容如下。

作者系河南省高级人民法院四级高级法官

《花家地夜谭》栏目长期征稿

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