聘用外籍实习生构成非法用工的

东莞沙田律师获悉

招聘实习生时需要了解的 5 种常见实习就业风险

一、聘用“外籍实习生”存在非法用工风险

【案例】2012年6月19日，A（在国外大学就读的留学生）与B公司签订《实习培训协议》，约定A每周实习3天，期间每月向A支付工资。实习。实习上下班补贴、实习工作午餐补贴等。2012年9月21日，B公司发出《邀请函》，称因业务需要，邀请A人来上海指导培训法律文件日语翻译，时间为2012年9月21日至2013年9月20日。2012年10月10日，B公司通知A公司停工。随后，A起诉B公司，要求B公司支付双倍工资以及未签订合同的20万余元签证费。

【庭审】法院经审理认为，本案中，A作为外国人，应持有外国人在华就业许可，但A不符合这一条件，A无法与公司签订劳动合同。 B由于自身原因。故其主张B公司支付其未签订劳动合同的双倍工资的主张，法院不予支持。尽管A声称其在香港申请的商务签证是应B公司的要求，但该商务签证并不符合申请外国人就业证明的要求。在香港申请商务签证与A公司到B公司的工作没有必然联系，因此要求B公司支付签证手续费，这是没有依据的。

【案例分析】

虽然本案因A人未取得就业资格而败诉，但从中也可以看出B公司存在“非法就业”行为。法院认定，持商务签证入境“实习”属于非法就业行为。相应地，B公司聘用A人的行为构成“非法雇佣”。对B公司罚款1万元，没收违法所得。

本案涉及外国实习生可能引发的非法用工风险。目前，企业中常见的外国实习生主要有两类：（1）在中国大学就读的外国学生； (2)在国外大学学习的外国学生。根据相关法律规定沙田律师，前者获得学习签证并经学校安排后可以从事勤工助学活动。根据2013年9月1日起实施的《外国人入境出境管理规定》第二十二条规定，持学习签证的学生可以从事勤工助学活动。持有居留许可的外国人需要在校外勤工助学或者实习的，应当经所在学校同意，向公安机关出入境管理机构申请添加勤工助学信息。居留许可上的学习或实习地点、期限等。持有学习型居留许可的外国人，居留许可上未载明前款规定信息的，不得在校外勤工助学或者实习。不遵守上述规定的，构成“非法就业”。

因此，用人单位使用外国实习生一般仅限于“在中国高校学习的外国学生”，并应确保办理实习签注手续。对于国外大学的留学生沙田律师，用人单位是不允许使用实习的，因为无论X1签证还是X2签证，都需要国内招聘单位的录取通知书原件。因此，在国外大学学习的外国学生不能申请学习签证。如果此类实习生使用“L”或“F”签证入境（如本例），就会涉及与签证目的不符的行为。他们还将涉嫌非法就业、非法居留，公司还将承受难以逃脱的行政处罚。风险。

2、延长实习构成“事实劳动关系”的风险

【案例】沉某于2010年12月27日在某公司实习??，担任技术员。当日，双方签订了《实习协议书》。实习期限为2010年12月27日至2011年3月30日（如延迟毕业，本协议自动顺延）。 2011年2月18日，沉先生在工作中受伤。2011年9月19日，沉先生辞职。

经查，沉某于2009年8月13日收到劳动手册。2011年1月15日取得某大学成人大专学历。后，沉某申请仲裁，确认某公司与沉某之间存在劳动关系。 2011年1月18日至2011年9月19日（注：为工伤认定做准备）。

【庭审】法院经审理认为，大学生毕业前到用人单位实习应当作为教学过程的一部分，目的是让学生接触社会、到用人单位进行社会实践。因此，接收实习生的用人单位与未毕业学生之间不建立劳动关系。据此，沉某在取得毕业证书前并未与某公司建立劳动关系。其后，申某于2011年1月15日取得了毕业证书。因此，某公司及申某均符合劳动法规定的主体资格。而且，一方面，沉某继续在某公司从事有偿劳动，其提供的劳动是某公司业务的组成部分；另一方面，继续适用某公司的规章制度，进行某公司的劳动管理。并向沉某支付劳动报酬。因此，结合上述各种情况，足以证明双方已建立劳动关系。最终，法院支持了沉某的诉讼请求。

【案例分析】

某公司之所以败诉，是因为没有审查沉某的“实习生”身份，从而错误地约定了“实习期限”（直至毕业后）。实习生毕业后即取得劳动者资格，与公司建立劳动关系，并受所有劳动法的约束。企业会有“无合同支付双倍工资”、“缴纳社保”、“支付赔偿金”等诸多劳动法义务，特别是不缴纳社保会导致工伤风险补偿（如本例）。

由于在司法实践中，“声称实习生”的举证责任在于用人单位，用人单位应要求实习生提供相应证明并进行核实，以合理确定实习期限，而不能轻易相信“实习生”的单方面承诺。 。实习期满后，应及时签订劳动合同并办理社会保险登记手续，避免事实劳动关系及相关风险。

至于“实习生”身份的界定，根据教育部、财政部2007年颁布的《大学生勤工俭学管理办法》，“实习生所指的高等学校”本办法是指按照国家有关规定批准设立的全日制普通本科院校、高等职业学校和实施高等教育的学院（以下简称学校）；学校招收的专科（含高职和第二学士学位）学生和研究生”因此，实习生必须具备四个要素：（1）在中国依法设立的学校；（3）实行学历教育； ）全日制学习；（4）学生在实践中，也有一些处于非全日制学习阶段的员工（如普遍存在的在职研究生和函授教育）。这个时候，他们不应该被定义为实习生。用人单位使用的，应当依法签订劳动合同，履行劳动法义务。

3、人身意外伤害造成的赔偿风险

【案例】刘某于2011年3月以大学生身份到A公司进行岗前实习，实习期间，A公司每月支付实习补贴800元。 2011年5月4日，刘某驾驶公司同事的燃油助力助力车外出时，发生交通事故。刘某受伤，经鉴定为十级伤残。随后，刘某起诉A公司，要求赔偿医疗费、住院餐费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计15万余元。

【庭审】法院经审理认为，本案中，刘某系A公司实习生，实际在A公司从事销售顾问工作，系A公司员工。无论是刘某还是A公司，都可以证明，刘某虽然放假，但仍前往A公司为客户办理相关手续。 A公司虽然认为刘某在工作期间外出属于个人行为，但没有提供任何证据证明。因此，A公司应对刘某外出工作发生的事故承担相应的赔偿责任。不过，对于刘先生来说，作为一个完全民事行为能力人，在驾驶燃油助力摩托车时也应该注意驾驶安全。但刘某对此未尽到注意义务，造成伤害事故。刘B本人有过错，故法院酌情认定A公司对刘B的损失承担80%的责任。最终，法院判令A公司赔偿10万余元。

【案例分析】

学生虽然在学校实习，但与用人单位不存在劳动关系。用人单位不能缴纳工伤保险，发生事故不能认定为工伤。但这并不意味着用人单位无需对实习生在工作中遭受的伤害承担责任。基于实习生与用人单位之间的雇佣关系，如果发生事故，应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定责任”。前述司法解释规定，“职工在从事就业活动中受伤的，用人单位应当承担赔偿责任”。上述赔偿范围包括精神损失费以及传统工伤保险待遇未涵盖的其他费用，用人单位支付的最终赔偿标准可能远高于同等条件下的工伤赔偿。当然，如果实习生对事故本身有过错，用人单位的赔偿责任可以适当减轻。

因此，为实习生购买合适的商业保险有助于化解用人单位的赔偿风险。同时，要加强对实习生的安全生产教育，对相关工作流程和生产流程进行培训，并安排实习生签字确认。降低事故率。其次，即使因实习生违反操作规程而发生事故，也可以适当主张实习生有过错，从而减少赔偿金额。

4、接受中介“送实习生”的风险

【案例】王某是在校学生。 2011年6月29日，王某与A人力资源管理有限公司（以下简称A公司）签订了《暑期工作实习协议》。协议规定：推荐学生到B公司暑期实习。 A公司成功推荐安置王某后，A公司直接从王某工资中扣除15%作为A公司暑期用工的“人力资源管理费”。随后，A公司与B公司分别签订了合作协议。

2011年8月24日，王某在B公司值班时发生事故，左手被机器压伤，住院治疗。经鉴定为九级伤残。随后，王某提起诉讼，要求A公司、B公司支付医疗费、伤残赔偿金等共计43万余元。

【庭审】法院经审理认为，原告作为学生，依法不能认定为工伤，而应认定为雇佣关系。原告作为劳动者，在从事劳动活动中遭受人身伤害的，应当承担赔偿责任。原告王某经A公司推荐到B公司，在被告B公司当机器操作工时受伤，被告B公司作为实际用人单位，应承担赔偿责任。虽然A公司没有雇用原告，但原告的工资是由A公司代被告B公司支付的，并从中提取了15%的工资。按照权利与义务一致的原则，征收时必须履行管理、教育、监督职责。现因仅收取款项而未履行相应义务，造成损害的，还应当承担与其义务相称的赔偿责任。按照操作规程，原告在从事挡机作业时，应用左手拉门，右手拾取物品。但事发时，原告用右手拉门，左手捡起物品，造成损坏。他疏忽了。因此实习生劳动关系，原告作为雇员，应对损害承担责任。即使有一定程度的过错，用人单位的赔偿责任也应当依法减轻。综合以上理由，认定原告承担事故责任的10%。最终，法院判决B公司承担总损失的75%，A公司承担15%的损失。

【案例分析】

本案系实习生派遣事故赔偿纠纷案。法院酌情认定中介公司与实际用人单位承担连带责任，具有一定的积极意义。实习生派遣涉及派遣方、用人单位和在校生，一定程度上使在校生的雇佣关系复杂化，未能保障被派遣实习生的权益（例如派遣公司不支付实习生工资）未来实习生的工资）。管理费）。虽然我国国家劳动法规目前并没有禁止派遣实习生，但基于传统劳务派遣用工受《劳动合同法》专门规定的事实，从简化雇佣关系的角度来看，实习生的派遣应严格受限制的。

对此，部门规章和一些地方性法规都做出了探索性规定。例如，教育部、财政部印发的《中等职业学校学生实习管理办法》规定，“实习不得通过中介机构组织、安排和管理”。 2013年，5月1日实施的《江苏省劳动合同条例》也明确规定“学校不得通过中介机构或者劳务派遣单位组织、安排和管理实习生”。对此，用人单位应参照相关规定限制实习派遣工的聘用。您可以与中介机构签订委托中介合同，介绍成功后直接与实习生签订实习协议，避免因派遣公司侵权而可能受到的行政处罚及相关风险和责任。

5、因“实习结束后拒绝签订合同”而索赔违约金的风险

【案例】王某原本是某高校的学生。 2010年9月16日，王某、A公司与某学院签订《实习协议》，约定实习期至2011年6月30日结束；王某还承诺实习结束后将与A公司签订三年实习协议。一年劳动合同，否则向用人单位赔偿违约金18000元。该协议为格式合同，由A公司提供。2011年6月30日，王某到A公司办理了辞职手续。期间，王某确认不会与A公司签订三年期劳动合同。随后，A公司提起诉讼，要求王某支付违约金18000元。

【庭审】法院经审理认为，三人签订的《实习协议书》系A公司提供的格式文本，规定王某实习结束后应与A公司签订为期三年的劳动合同，否则他应当赔偿原告的违约责任。文件内容明显增加了王某的责任，排除了王某选择自己职业的权利，违反了民事活动应遵循的公平原则。这部分内容应该是无效的。而且，A公司仅向王某支付了每月1500元的补贴，却要求王某服务三年，否则应承担违约金的协议违反了民事活动公平、等额赔偿的基本原则。实习结束时，双方就建立劳动关系进行了协商。王某对A公司提出的工资标准不满意，双方在工资问题上未能达成一致，导致未能签订劳动合同。但《实习协议》并没有明确规定三年劳动合同的薪资福利。原告与被告在工资标准问题上意见不同，导致未能签订劳动合同。原因不能归咎于任何一方。据此，法院驳回A公司的全部诉讼请求。

【案例分析】

A公司之所以败诉，是因为约定的违约金与所支付的实习补贴的权利义务不相等，对王某不公平。更重要的是，合同规定要签订三年合同，但却没有明确薪资、职位等核心要素，为日后的纠纷埋下伏笔。由于实习协议是A公司提供的格式合同，当因条款不明确而产生争议时，应根据法律规则作出不利于格式条款提供者的解释。

虽然，在实习期间，实习生与用人单位之间存在雇佣关系，双方的权利和义务均受民法、合同法的规定。用人单位也可以对违反实习协议的行为设定违约金，但违约金的支付应当明确、明确。具体来说，上述违约金涉及学生毕业后自主选择工作的权利，因此违约金的数额应符合公平合理的原则，否则存在被法院认定无效的风险。如果条款无效，用人单位将面临“竹篮打水”的结局。

总之，由于实习生是尚不符合用工主体资格的群体，用人单位在享受实习就业便利（无需缴纳社保等）的同时，也应履行相应的责任，如提供必要的实习岗位等。条件和安全健康的实习。工作环境不安排学生从事高空、井下、放射性、剧毒、易燃易爆、国家规定的第四级体力劳动强度等安全隐患的实习。实习报酬依法足额、及时支付，更好地实现用工方式多元化，同时控制风险，最终促进劳动关系的和谐稳定。 （本文首发于《人力资源》杂志，本文为草稿，与已发表的版本略有不同。）

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